学科专业

环境与资源保护法学

学位级别

博士论文

学位授予单位

中国人民大学

学位授予时间

2008

关键字

证券公司 破产清算 破产法

馆藏号

D912.29

馆藏目录

2010\D912.29\12

金融是现代经济的核心，证券公司则是金融体系的重要组成部分。因而，证券公司的健康运转已经成为关乎经济发展、社会和谐的一个重要问题。自改革开放以来，中国致力于建设统一开放、竞争有序的现代市场经济体系，促进社会的可持续发展。目前为止，中国已经基本建构起社会主义市场经济的基本法治架构。在市场经济中，包括证券公司在内的任何企业都存在优胜劣汰问题，因此，我们必须按照巴塞尔协定Ⅱ所提倡的“市场约束”原则，建立使市场表现最差的证券公司能够被淘汰出局的机制。 在我国，证券公司作为一个20世纪末才出现的新型金融机构，存在发展不完善、管理不科学的现象，经营中出现一些违法违规行为。自2001年起，证券市场开始低迷，证券公司违规操作所导致的风险集中爆发。在证券公司普遍出现风险的情况下，政府开始重视对风险证券公司的治理。与一般企业相比，证券公司具有外部性、公众性和传染性等特徵，直接进入破产程式容易出现风险失控、财产流失等严重后果。实践中，我国採取了行政处置的方法，对证券公司特殊事项进行处置，之后再进入破产程式。本文通过考察实践中的证券公司行政处置和破产程式，从实体上和程式上对之进行分析和探讨，查找并分析在法律框架、程式衔接、具体规定等方面的问题，在国内外研究资料和研究成果基础之上对证券公司破产清算制度提出建议。 本论文共分为九个部分对这一问题进行深入探讨： 导论部分主要对研究背景和研究意义、基本思路进行阐述。在对风险证券公司行政处置中，证券公司破产存在的特殊问题不断暴露，对传统的破产法理论带来挑战，因此对证券公司破产清算制度的研究而言，这已经成为不容迴避的课题。本文通过对证券公司破产中的程式和实体问题进行全面系统的研究，力图完善证券公司退出的法律机制，促使劣质公司适时退出证券市场，给发展态势良好的证券公司留下更大的发展空间，为构建我国证券公司的破产清算制度提供借鉴。当前，关于证券公司破产制度的研究还有可以深入的地方，主要在于：第一，在金融机构破产研究中，研究银行破产者多，证券公司破产者少；研究破产程式问题者多，实体问题者少。第二，专门性论述不够，对于行政处置程式一般都是多方涉及，没有对这一具体问题进行深入发掘，没有与破产清算相比较进行研究。第三，从法学角度的切入研究还可以继续挖掘，更为深入的研究。第四，新形势下，出现了新的研究背景和依据，而相关专门研究还未及时跟上。 基于此，本文在新破产法颁布实施背景之下，以破产制度为基点，探讨破产清算程式的基本模式、运行机制和功能；对证券公司破产中的几个特殊要素——投资者保护基金、客户债权、证券类资产进行深入研究；通过与其它国家相关制度的比较，结合实践提出论点并加以论证。全文体例安排基本如下： 第1章，证券公司破产的理论与我国立法现状。 证券公司是依据公司法设立的公司，应接受市场规律——“优胜劣汰”的调整，在其资不抵债、不能清偿债务时也应退出市场。但是，证券公司属金融机构的一种，具有高负债性、脆弱性、传染性、强外部效应等金融机构的特徵，因而，证券公司破产程式不应等同于普通企业，其特殊性主要体现在以下方面：资产由自有资产和客户资产两部分组成，破产时要对这两种财产区别对待；破产程式有特定的受理标準；证券公司拥有庞大的投资人群体；证券公司经营的金融产品与传统的财产有相当大的差别等。 2002年以来，证监会对31家高风险证券公司採取了风险处置措施，通过多种行政手段的介入减少并化解证券公司风险，维护社会稳定。通过实践可以看出，我国证券公司破产存在以下问题：第一，缺乏系统规範的行政处置程式；第二，可操作性不强；第三，主体间关係不清；第四，行政干预过度。 第2章，行政处置程式。 行政处置程式是金融机构破产的特殊程式，它在维护金融行业安全，维护投资人利益方面起到了巨大作用。目前，实践中的行政处置大体包括撤销、责令关闭、託管、行政接管、停业整顿五种方式。这五种行政处置方式并非并行不悖，而是相互交叉，相互转换的。普通的破产程式难以解决证券公司的特殊事项，因此行政处置要完成以下工作：证券类资产处置完毕、收购工作基本完成、职工已经安置或有切实可行的职工安置方案等，进入破产程式时还须经国家证券监管机构和最高人民法院批准。 行政处置程式是我国处置证券公司等金融机构破产时逐渐探索出的一整套原则、措施和方法，它较好地化解了金融风险，保持了社会稳定，但是还存在以下问题：行政处置组行为性质不明、证券类资产处置的合法性、行政处置程式中的司法配合等问题。在制定《证券公司风险处置条例》和《金融机构破产条例》时，首先要明确行政处置程式的概念、性质、种类、範围，还要明确在几种处置程式中应分别组成什幺样的处置工作组，这个工作组又由哪几个部分组成，它们的职责分工是什幺，由谁对外承担责任，承担什幺样的责任等。第二，对于行政处置组的指定、权力运行等事项应该借鉴管理人制度，为清理组向管理人的转化创造条件，以保证两种程式衔接的顺畅。第三，行政清理组的行为可以分为两类：行政行为和非行政行为。对于行政处置组的行政行为，在目前的情况下法院不宜介入审查。对于民事行为引起的争议，应依照民法和民事诉讼法对之进行处理。 第3章，投资者保护基金。 证券投资者保护基金是产生于美国的制度，规定当证券业者陷入财务困难而使投资人蒙受损失的时候，由SIPC补偿一定金额以保护投资人。其目的是用一种类似保险的机制，进行共同的风险承担，以确保证券公司的支付能力，防止因个别证券公司破产引起的系统风险，保障投资人权益。我国效仿国外通行的做法，设立证券投资者保护基金。证券投资者保护基金制度在国外起到了保护投资人权益、维持投资人信心的作用，但是在我国可能会遇到逆向选择和道德风险问题。 证券公司的破产清算程式分为行政处置和破产清算两个阶段，由于这两个阶段的工作重心不同，投资者保护基金公司在两种程式中的角色也各不相同。在行政处置程式中，保护基金公司作为贷款人决定资金如何使用，对交易保证金个人其他债权的收购进行最后的审核确认。然而保护基金公司作为最大债权人，理应在行政程式中发挥更积极的作用，以更好的维护债权人权益。作者建议将原来行政处置程式分解为两个部分：纯行政程式和保护基金公司的债权收购程式。行政程式仍由证券监督管理机构派出工作组负责，其它涉及个人债权收购的事务、证券公司清算事务均由保护基金公司主导。这样，由保护基金公司取代性质不明的行政处置组，使处置程式中的责任主体、处置行为性质易于认定。在破产清算程式中，保护基金公司如何利用最大债权人地位，维护好自身权益，也至关重要。一般而言，保护基金公司可以通过担任管理人、参加债权人会议和提起债权确认之诉三种方式维护自身权益。 第4章，管理人制度。 管理人制度是我国企业破产法规定的一项新制度，证券公司的破产程式也同样适用。但是，证券公司的管理人还具有特殊之处。证券公司破产清算程式存在行政前置程式，在行政前置程式中由证监会直接指定清理组代表公司从事各种事务，而在破产清算程式中，由法院指定管理人代表公司从事各种事务。 行政清理组是行政处置程式的重要组织机构，它的一个重要功能在于将证券公司的特殊之处予以改造、打磨、加工，使之从程式上、实体上都标準化、规範化为符合破产法要求的“产品”，从而可以顺利进入破产程式。行政清理组与管理人有相似之处：首先，它们是证券公司在非正常运营的情况成立的一种特殊的组织，由这种组织对特殊时期的证券公司的事务进行管理；其次，二者都具有保全债务人财产、回收债务人债权等共通的目的，它们的部分职责是相同的；第三，它们都是法定成立的组织。但是，由于它们有着不同的价值理念和运行逻辑，也就存在诸多不同之处，主要在于：成立方式和组成不同，行为性质不同，职责不同，责任承担方式不同。这样，行政清理组与管理人之间便可能在具体事务的处理上产生冲突，这些问题的存在严重影响着证券公司破产程式的顺利进行，而根本的解决办法是专门制订证券公司破产的特别规定，把行政清理程式作为破产程式的一个部分，把两个程式整合在一个大的理念和制度之下。 第5章，证券公司破产财产。 证券公司破产财产是指破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程式终结前债务人取得的财产。证券公司破产财产的形式与普通企业的破产财产存在较大的不同，其主要的财产形态都与其经营的金融产品有关。根据证券公司财产的性质和特徵不同，可以分为证券类资产和非证券类资产。证券公司破产程式的一个特殊之处就在于证券类资产的处置，一般而言破产财产的处置要在破产宣告之后进行，但是为保证客户的利益、维护市场交易秩序、减少证券公司风险处置或破产给证券市场带来的震动，不能轻易停止证券经纪业务。因此，就需要把这部分资产转让给有资格从事证券经纪业务的公司，继续为客户交易提供服务。现行的证券类资产处理方式迅速转移了客户，保证了证券营业部的正常运转，减少了对市场的冲击，起到了良好的效果。但是也存在一些问题：第一，规定证券类资产交易席位属于“实物资产”；第二，未将“客户账户”这一资源性资产列入证券类资产。 证券公司的证券财产也是一种特殊的财产形式，其特徵在于其价值上的波动性，操作不当将造成损失。因此，对于证券财产的管理和处分要谨慎从事，一方面要具备专业化的知识，另一方而要得到债权人会议授权。 证券公司破产中的取回权包括客户交易结算资金取回权、客户证券取回权、债券取回权、委託理财取回权。客户交易结算资金虽然转移占有，但由于其与占有人自有资金相对独立，客户可以行使取回权；对于证券财产，在直接持有时可以直接行使取回权，在间接持有的情况下，由名义持有人行使取回权，然后转移给实际投资者；对于债券财产，客户仍有权行使取回权；委託理财可以大致分为两类：一类是以理财为目的，客户资产在账户内独立封闭运作，只要客户资产在账户内独立封闭运作，账户内资产就归客户所有；另一类是以融资为目的，委託资产被证券公司使用。如果证券公司将资金移转出客户账户并与其它账户资产混同，那幺客户财产将转化为对证券公司的债权，不能行使取回权。 第6章，证券公司破产债权。 证券公司破产债权的独特之处在于：1.金融债权的标的物与一般债权的标的物不同；2.证券公司的债权人数量众多，影响甚大；3.结算方式与传统结算方式有较大的不同。中国证券登记结算公司是我国证券市场的法定结算机构，集多种功能于一身，其业务範围涵盖证券账户的开立、证券登记、清算等，是服务于股票集中交易市场的唯一的登记机构。我国的结算制度缺陷在于：一是只注重证券过户运作的高效性和数据的準确性，忽视了各方参与人法律关係的界定；二是证券交收的过程不明确；三是尚未实现货银对付制度，将增加登记结算公司面临的交收风险。 按照证券公司债权主体的不同，可以将之分为个人债权和机构债权。在证券公司破产程式中，我国对两种债权採取了不同的处置方式。儘管对个人债权及机构债权区别对待有助于维护社会稳定，但是，无论是机构债权还是个人债权，债权本身是平等的。因此对机构债权和个人债权区分对待违反了法律基本原理。在今后制定对个人债权和机构债权的偿付问题的相关规定时，建议在国家制定相关政策时可以部分的借鉴美国法中关于“普通债权人”与“客户”的划分标準，以是否为“经纪业务客户”为标準确定补偿对象，公平对待个人债权人和机构债权人。 依据债权的性质，证券公司债权主要可以分为登记结算公司债权、客户债权、保护基金公司债权和税收债权。登记结算公司债权产生的原因是证券公司违规挪用国债进行国债回购融资，在股市大幅下挫的情况下无法清偿登记结算公司债权而造成的。在证券公司破产的情况下，当证券公司无法归还融资款项形成证券登记结算公司对证券公司的债权时，登记结算公司有权对质押品进行处分，并就处分质押品所得优先受偿。客户债权是指通过证券公司进行投资的投资者对证券公司享有的债权。根据产生原因的不同，客户债权可以分为客户交易结算资金债权、客户国债质押回购债权、客户国债买断回购债权和客户委託理财债权。投资者保护基金公司负责收购投资者债权，在收购投资者债权后保护基金公司将拥有对破产证券公司的债权。设立证券投资者保护基金制度的目的在于保障金融市场的稳定，因此证券投资者保护基金公司不应享有优先受偿权。 证券交易方式——净额结算的独特性决定了抵销权的行使也不同于一般的企业。净额结算和抵销是两个十分相似的法律概念，但是两者在法律内涵和适用方面有实质性的区别。终止净额结算与管理人限制抵销制度是存在冲突的：证券公司进行的衍生品交易具有关联性，一个交易往往是为另一个交易提供“担保”，两个或多个交易一起保证了交易行为的盈利，将它们拆分破坏了交易的整体性；如果限制净额结算时对契约中双方债权债务的抵销，可能导致整个市场净额结算的瘫痪。 第7章，证券公司的关联企业。 随着企业组织形态的发展，关联企业已经成为经济世界的主宰，传统意义上的单独的公司不再是最重要的组织形式，逐渐成为关联企业中的组织工具。对关联企业特别是关联企业破产问题的研究，成为一个具有重要意义的课题。关联企业类型多样，各国对之界定不一，但是还具有一些共同的特点：第一，关联企业是具有独立法律人格的企业；第二，关联企业之间具有关联性；第三，关联企业之间的关联具有稳定性；第四，关联企业具有整体性。在我国，虽然税法、会计法对关联企业界定进行了较为详细的规定，但是界定公司性质的“基本法”——公司法，仍然严守着传统的以单一公司主体作为立法对象的立法原则，坚持公司的“法人人格独立”原则。 证券公司的关联企业一般围绕证券公司设立，主要目的是作为证券公司的融资平台，通过设定担保、增发股份等方式融入资金，或为主营业务提供后勤服务。实践中关联企业的形态十分複杂，证券公司对其的控制形式可以归纳为三种：资产控制、人事控制或混合控制。 在美国，法院在判定关联企业承担责任时主要考虑资本显着不足、诈欺、资产混同、不遵守适当的公司形式、过度控制等因素。在举证责任分配问题上，则採取“举证责任倒置”原则，即在债权人提出初步证据的基础上，由关联企业反证自己的“清白”。这样规定的原因在于：关联企业的内部运作毕竟不为世人所知，为了减轻关联企业相对人的诉讼负担，保证关联企业的责任得以执行，採取举证责任倒置才是合理的。根据各国的立法实践和司法实践，追究关联企业法律责任的方式包括：揭开公司面纱；衡平居次；实质合併。 借鉴国外关联企业处理方式，可以将风险公司关联企业的处理分为以下步骤：第一，在证券公司破产时，根据税法和会计法的标準界定出该证券公司的关联企业。第二，对这些关联企业进行进一步的分析，决定其是否承担证券公司破产的责任。在认定方式上，作者主张借鉴德国举证责任倒置原则，在认定相关企业为关联企业后以及以上所列情形的初步证据时，由该关联企业提出相反的证明。如果不能证明，那幺就应承担非正常关联企业应当承担的责任；第三，决定关联企业的处置方式。关联企业之间关联程度的不同，决定了关联企业所负的责任也应有所区分，不能一概而论採取某一种处理方式，应建立起综合性的多层次的关联企业处理方式：在关联企业符合“非法设立，非法行为(或合法行为)”条件时，应採取“揭开公司面纱”方式；在关联企业符合“合法设立，非法行为”时，应採取“整体合併”方式；在关联企业符合“合法设立，合法行为”时，应採取“衡平居次”方式。 第8章，证券公司破产的立法体例设计。 我国新《企业破产法》授予了国务院的立法权，但是对于金融机构是概括立法还是分别立法，即制定《金融机构破产条例》还是制定《证券公司破产条例》、《银行破产条例》等行业破产条例?《金融机构破产条例》是否仅仅规定破产程式的内容，而行政处置程式另外製订《证券公司风险处置条例》?如果制定《金融机构破产条例》，立法框架如何构建?是针对整个金融机构泛泛而谈，还是针对不同行业分章规定?这些问题都还未有定论。目前，中国人民银行正在着手制订《金融机构破产条例》，而证监会也在制订《证券公司风险处置条例》，两者关係如何、有无矛盾之处都有待探讨。作者以为，金融机构是一个开放的概念，可能不断的有机构被纳入这一範畴。对于银行、证券公司等有代表性的机构单独制定实施条例未尝不可，但如何处置其它金融机构也得做出交待。因此，应当统一金融机构破产立法，制定《金融机构破产条例》，使所有金融机构破产有法可依。行政处置与破产是两种不同的程式，一种是行政权的体现，一种是司法权的体现，因此也需要另外单独制定行政处置的程式规範。但是，由于证券公司在破产程式阶段也与普通企业的破产不一致，因而，一部综合性的《金融机构破产处置条例》是显得必要。关于《金融机构破产处置条例》的立法体例，可以借鉴《契约法》总、分则的立法模式，对于共同的规定可以规定在总则，比较特殊的规定放入分则。